Intercettazioni: cosa prevede la riforma Orlando?

La recente riforma Orlando del processo penale approvata dal Parlamento prevede la delega al Governo per disciplinare nello specifico alcuni argomenti particolarmente scottanti tra cui le intercettazioni che da tempo rappresentano uno dei nodi più difficili da sciogliere nel panorama normativo italiano.

Diversi, difatti, sono gli interessi in gioco tutti di rilevanza costituzionale quali la privacy dei cittadini, la fondamentale esigenza di giustizia che deve garantire la magistratura e il diritto all’informazione rivendicato dalla categoria dei giornalisti.

Nello specifico tra i 95 commi dell’articolo unico della riforma le intercettazioni sono ai commi 84 e 85. La legge fornisce indicazioni in merito alle tre fasi fondamentali connesse alle intercettazioni: l’acquisizione, la loro diffusione e la divulgazione.

La riforma prevede un’udienza dinanzi al GIP tra PM e difensori, per selezionare e valutare quante delle intercettazioni siano utilizzabili rispettando le esigenze delle indagini. Nella legge delega al Governo si specifica che: “dovrà essere tutelata in particolare la riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni delle persone occasionalmente coinvolte e delle comunicazioni comunque non rilevanti ai fini di giustizia penale”. La tutela viene prevista anche per le conversazioni tra difensore ed indagato, che non sono utilizzabili.

Indubbiamente queste udienze filtro per selezionare le intercettazioni se da un lato svolgono una funzione di maggiore garanzia, dall’altro possono ostacolare o quanto meno rallentare le indagini e questo aspetto non è visto di buon occhio dai magistrati.

La riforma è andata anche al di là di semplici petizioni di principio introducendo indicazioni di selezione delle conversazioni intercettate: quelle non utilizzabili faranno parte di un archivio riservato e potranno essere ascoltate e lette dai difensori e dal giudice, senza che se ne possa fare una copia fino a quando verrà decisa la loro eventuale rilevanza.

Inoltre si prevede un nuovo reato: la diffusione di immagini o registrazioni acquisite “fraudolentemente”, con l’unico obiettivo di recare danno all’altrui reputazione (naturalmente questo è l’aspetto che riguarda i giornalisti), se, invece, le registrazioni o le riprese sono inserite in un procedimento giudiziario o amministrativo, o vengono utilizzate per esercitare il diritto alla difesa o il diritto di cronaca, la diffusione non è punita. Questo forse rappresenta uno degli aspetti più critici della riforma poiché bisognerà capire quali siano gli effettivi contorni dell’esercizio del diritto di cronaca.

Aspetto fondamentale della riforma è la distinzione tra divulgazione delle intercettazioni, che riguarda l’acquisizione delle conversazioni e la loro diffusione, che è il momento finale legato al lavoro dei cronisti. Ma c’è anche un nuovo elemento, introdotto dal Senato, che divide giuristi e commentatori e cioè la possibilità di eseguire intercettazioni utilizzando i “captatori informatici”, i cosiddetti virus trojan, già consentita dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 26889 del 28 aprile 2016 sebbene limitandola ai soli procedimenti per delitti di criminalità organizzata.

Queste intercettazioni saranno riversate su un server della Procura, con programmi informatici ministeriali e inserimenti a distanza solo per alcuni reati: associazione mafiosa e associazione a delinquere semplice finalizzata a contraffazione, pornografia e prostituzione minorile. Inoltre i trojan potranno essere utilizzati d’urgenza per interrompere la commissione di reati, salvo poi chiederne la convalida al giudice entro 48 ore.

Quindi da una parte viene estesa l’originaria previsione della Cassazione e dall’altra si introducono dei vincoli ben precisi, anche se rimane sempre alta la discrezionalità del giudice nel valutare la legittimità dello strumento informatico che, in effetti, rimane per le sue caratteristiche tra i più invasivi esistenti.

Si ricorda che il Trojan Horse letteralmente, cavallo di Troia, (chiaro riferimento all’inganno della mitologia omerica) è un Malware che può essere definito come un “programma apparentemente utile, ma che contiene funzioni nascoste atte ad abusare dei privilegi dell’utente che lo esegue”. A differenza dei virus non ha la capacità di autoriproduzione e diffusione ma è l’utente a scaricarlo. Di solito si presenta sotto forma di gioco, screensaver ed altri articoli di interesse, ma una volta eseguito, il trojan installa segretamente il file server sul computer della vittima, compiendo allo stesso tempo tutte le operazioni di “copertura” che si suppone debba compiere.

E’ proprio l’apparente inoffensività e il corretto funzionamento del programma che fa da “cavallo”, e rappresenta il punto di forza dei trojan che spesso attivano la connessione ad un server maligno scaricando così altri malware per infettare il PC ed assumere il controllo completo del computer.

L’uso di questi captatori è indubbio che alimenterà vivaci questioni di carattere informatico nell’ambito del processo penale che potranno essere risolte solo in ambito CTU.

Ma cerchiamo adesso di capire se è possibile trovare un giusto equilibrio tra tanti interessi degni tutti di tutela ma che non possono sfuggire all’inevitabile principio del “pari rango”.

Le intercettazioni sono certamente necessarie per le indagini, ma non tutte le indagini necessitano dell’uso dello strumento delle intercettazioni.

Peraltro, se l’eventuale abuso d’indagine incide, come è ovvio, su diritti fondamentali del cittadino (in primis quello sancito dall’art. 15 della Costituzione, laddove è prescritto che “la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili”), assai più pericoloso e dannoso è l’uso distorto che sovente viene fatto, attraverso la pubblicazione sulla stampa, delle trascrizioni delle intercettazioni.

Da tempo si tenta una ragionata revisione della disciplina delle intercettazioni. Ed indubbiamente ben venga. Sono anni che si conoscono i limiti delle norme vigenti, molte proposte erano state avanzate e costituiscono una buona base per definire con maggior precisione i casi in cui le intercettazioni sono ammesse; le loro modalità; i criteri di selezione, utilizzazione e conservazione del materiale raccolto; il rapporto tra segretezza dei contenuti delle intercettazioni e loro pubblicità.

Sembra che si stia acquisendo piena consapevolezza del fatto che, in ogni caso, le intercettazioni sono uno strumento d’indagine che porta con sé rischi elevati per le libertà delle persone.

Come è stato giustamente sostenuto ogni modifica legislativa, però, deve avere una portata generale, con una giusta preoccupazione per tutti i soggetti e le conversazioni non direttamente rilevanti per le indagini. Se non si affronta il problema in questo modo, si rischia di avere sì una nuova disciplina, ma questa assomiglierà piuttosto ad una rete di protezione per alcune categorie di persone e di reati, per non dire ad una riforma “punitiva”, che non ad una effettiva garanzia per tutti.

Il rischio è reale. Alla improvvisa attenzione per nuove norme si è giunti sulla spinta delle polemiche suscitate da intercettazioni “eccellenti”, non partendo dai molti casi dubbi di questi anni. Non si devono delegittimare anche le intercettazioni rilevanti, e chi le ha disposte e utilizzate, se davvero si vuole arrivare ad una seria riforma. Si continua a parlare di pubblicazioni illegittime, ignorando i pazienti chiarimenti venuti da seri studiosi della procedura penale che, tra l’altro, hanno messo in evidenza come il segreto venga meno per tutte quelle parti delle intercettazioni citate negli atti giudiziari comunicate a tutti i soggetti interessati.

Ma vediamo in sintesi qual è il quadro normativo esistente che sarà in parte modificato dal conseguente intervento governativo alla legge delega.

Come è noto, l’intercettazione è “consentita”, previa autorizzazione concessa con decreto motivato al P.M. dal G.I.P., solo in relazione a ben delimitate gravi ipotesi delittuose (analiticamente indicate dall’art. 266 c.p.p.) e solo “quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini” (art. 267 c.p.p.).

Dal punto di vista normativo, la possibilità di pubblicare le trascrizioni delle intercettazioni eseguite in modo legittimo incontra, innanzitutto, i limiti sanciti dallo stesso codice del rito penale, in modo particolare dagli artt. 114 c.p.p. (che disciplina il divieto di pubblicazione degli atti coperti da segreto ovvero di quelli non piu’ coperti da segreto, consentendo invece la pubblicazione del contenuto degli atti non coperti dal segreto), 115 c.p.p. (che, in aggiunta alla sanzione penale, impone la trasmissione degli atti all’organo titolare del potere di instaurare l’azione disciplinare) e 329 c.p.p. (che indica quali sono gli atti coperti da segreto, prevedendo la ulteriore possibilità per il P.M. della secretazione in caso di necessità d’indagine).

Per le intercettazioni acquisite in modo illegale, è intervenuto poi il Decreto Legge 22.9.2006 n. 259 convertito nella legge 20.11.2006, n. 281, che ne ha regolamentata la distruzione, disciplinando le conseguenze penali e risarcitorie del loro illecito uso.

In realtà la normativa vigente già richiederebbe (ma la norma non è sempre rispettata) la trascrizione delle sole conversazioni rilevanti per l’oggetto del processo, con la esclusione di tutte quelle riguardanti vicende personali non pertinenti (il 6° comma dell’art. 268 c.p.p. dispone che il giudice non acquisisca le conversazioni “manifestamente irrilevanti”). La stessa disposizione prevede lo stralcio anche dalla registrazione delle conversazioni di cui è vietata la utilizzazione.

Quanto, invece, al versante della tutela della riservatezza dei dati personali, parecchie disposizioni sono rinvenibili nell’ancora vigente testo del D.Lgs. 30.6.2003 n. 196 (c.d. ”Codice della Privacy”).

Il Titolo I, nello stabilire quale principio generale che “chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano” (art. 1), prevede che il trattamento “si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali” (art. 2), intendendosi come dato personale “qualunque informazione relativa a persona fisica, ente o associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione” (art. 4 lett. b) ivi compresi i dati giudiziari, anche solo rivelatori della “qualità di imputato o di indagato” (art. 4 lett. e).

Il Titolo III, nell’indicare le regole per il trattamento dei dati, prevede che il rispetto di quelle che sono contenute nei “Codici di Deontologia” (ivi compreso quello dei giornalisti) “costituisce condizione essenziale per la liceità e correttezza” del trattamento stesso (artt. 3-4).

Il Titolo XII, nel disciplinare le regole attinenti l’attività giornalistica, dispone che il Codice di Deontologia relativo al trattamento dei dati debba prevedere “misure e accorgimenti a garanzia degli interessati rapportate alla natura dei dati, in particolare per quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” e che in caso di violazioni delle prescrizioni contenute nel Codice stesso “il Garante può vietare il trattamento” (art. 139).

Pur prevedendo, inoltre, l’esenzione da alcune restrizioni previste per altre categorie (ad esempio, in materia di dati giudiziari), stabilisce che, in ogni caso, debbano restare“fermi i limiti del diritto di cronaca a tutela dei diritti di cui all’art.2 e, in particolare, quello dell’essenzialità dell’informazione riguardo a fatti di interesse pubblico” (art. 137).

Il Garante, nell’ipotesi accertata di violazioni del Codice della Privacy (e del Codice Deontologico), può adottare una serie di misure che varia dal blocco al divieto totale o parziale del trattamento (art. 143), che può essere preceduta dalla prescrizione, anche d’ufficio, di ogni cautela opportuna (ivi compreso il divieto o il blocco del trattamento dei dati: art. 154).

La stessa Autorità è più volte intervenuta in materia ribadendo il principio secondo cui la pubblicazione di dati giudiziari (art. 4, comma 1, lett. e) del Codice) è ammessa anche senza il consenso dell’interessato, ma nei limiti dell’essenzialità dell’informazione riguardo a fatti di interesse pubblico (art. 137, comma 3, del Codice; art. 12 del codice di deontologia), nonché nella misura in cui i dati non siano relativi ad atti coperti da segreto o non pubblicabili per legge (art. 114 c.p.p.).

L’essenzialità dell’informazione deve essere valutata caso per caso, nel contesto dei fatti narrati (art. 6 del codice di deontologia).

Con un provvedimento generale del 21 giugno 2006 l’Autorità ha richiamato l’attenzione di tutti gli operatori sulla necessità di assicurare, anche nel legittimo esercizio del diritto di cronaca su fatti di interesse pubblico, una tutela adeguata dei diritti di soggetti coinvolti, anche indirettamente, in tali conversazioni. Ciò, a maggior ragione atteso che le intercettazioni possono riguardare conversazioni intercorse con terzi estranei ai fatti oggetto di indagine penale o non ancora indagati; conversazioni su relazioni personali o familiari, o su persone lese dai fatti; oppure, infine, conversazioni che attengono a comportamenti strettamente personali di soggetti pur coinvolti nelle indagini, ma non direttamente collegati a fatti penalmente rilevanti.

Il Garante ha nuovamente rilevato che i mezzi di informazione devono rispettare alcune regole già indicate nel codice di deontologia: l’informazione, anche dettagliata, può essere diffusa solo se risulta indispensabile per l’originalità dei fatti a cui si riferisce, ovvero per la qualificazione dei protagonisti di tali fatti o per la descrizione dei modi particolari in cui essi sono avvenuti (art. 6, comma 1, del codice di deontologia); devono essere evitati riferimenti a congiunti o ad altri soggetti non interessati ai fatti (art. 5, comma 1, del codice di deontologia); deve essere comunque assicurato il pieno rispetto della dignità della persona, nonché della sfera sessuale dei soggetti coinvolti, astenendosi in particolare da descrizioni su abitudini sessuali; infine, quando le informazioni riguardano individui che rivestono una posizione di particolare rilevanza sociale o pubblica, devono comunque essere rispettati sia il principio dell’essenzialità dell’informazione, sia la dignità personale.

Ma con il predetto provvedimento il Garante ha posto altresì in evidenza l’insoddisfacente quadro normativo relativo all’utilizzabilità in sede extraprocessuale di atti processuali e, in particolare, delle trascrizioni di conversazioni intercettate. In tale prospettiva l’Autorità ha sempre segnalato al Ministero della giustizia e al Consiglio Superiore della magistratura l’esigenza di migliorare tali meccanismi e tutele, da ultimo si ricorda la lettera del Presidente dell’Autorità Antonello Soro datata 2 aprile 2015 rivolta all’allora Presidente del Consiglio Matteo Renzi dove venivano ribadite le suesposte preoccupazioni proprio in occasione della discussione parlamentare relativa al disegno di legge governativo AC 2798, e, in particolare, ai criteri di delega per il rafforzamento delle garanzie di riservatezza nell’ambito della disciplina delle intercettazioni.

Per non parlare poi delle prescrizioni del Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali n. 2016/679 che come è noto diventerà obbligatorio per tutti i paesi dell’UE a decorrere dal 25 maggio 2018. Il provvedimento comunitario ribadisce e rafforza i principi e le regole generali della precedente normativa basti vedere gli artt. 5 e 6, introducendo non poche novità di rilievo.

Inoltre lo stesso Regolamento si pone come obiettivi fondamentali quelli di garantire certezza del diritto e trasparenza agli operatori economici, comprese le micro, piccole e medie imprese; offrire alle persone fisiche in tutti gli Stati membri il medesimo livello di azionabilità dei diritti; definire obblighi e responsabilità dei titolari del trattamento e dei responsabili del trattamento ed assicurare un monitoraggio costante del trattamento dei dati personali, sanzioni equivalenti in tutti gli Stati membri e una cooperazione efficace tra le autorità di controllo dei diversi Stati membri.

Gli stessi principi sono ripresi nell’ambito più specifico della Direttiva n. 2016/680 relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati. Per quanto ovviamente in questo caso sarà necessario il recepimento della normativa da parte del nostro paese appare evidente la rilevanza di tale provvedimento.

Da troppo tempo ormai il nostro Paese ha riconosciuto a magistrati e giornalisti il merito e la capacità di mettere in luce interi settori inquinati della vita civile ed istituzionale: l’inevitabile conseguenza è che si rinnova l’immancabile rituale delle reciproche accuse, soprattutto quando l’oggetto del contendere è rappresentato dalla attuazione e dalla pubblicazione delle intercettazioni telefoniche.

Ognuno imputa all’altro violazioni di norme di legge ovvero del senso della misura, invocando la corretta applicazione delle regole del diritto e della deontologia professionale.

Le ragioni della magistratura vengono, spesso, racchiuse nel seguente assioma: le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni telefoniche, oltre che previste e disciplinate dalla legge, sono mezzi di ricerca della prova insostituibili nell’epoca moderna, nella quale sovente chi delinque non lascia ulteriori tracce dei propri comportamenti.

Le ragioni del giornalismo sono solitamente riassumibili nel presunto obbligo deontologico di dover pubblicare tutto il materiale in qualunque modo acquisito, allo scopo di rispettare quella sorta di patto etico stipulato con i lettori, che impone la rivelazione della realtà e della verità, ancor più dovuto quando sono coinvolte nei fatti persone di rilievo pubblico.

Diventa indispensabile, a questo punto, chiarire quali siano le regole che devono presiedere l’attività dei giudici e la conservazione da parte degli organi giudiziari delle informazioni che acquisiscono a fini di giustizia. Sono informazioni che possono essere comunicate ai cittadini e divenire oggetto di informazione nei limiti in cui sono rese conoscibili.

A fronte di tale considerazione va sottolineata la responsabilità etica e deontologica del giornalista e del direttore che devono valutare l’interesse pubblico a conoscere ed evitare di ledere inutilmente la dignità della persona, si tratta di un problema che rimane legato alla deontologia professionale.

Nel conflitto, quindi, tra interessi egualmente garantiti dalla Costituzione, il bilanciamento tra il diritto alla riservatezza ed il diritto di informazione non pare, però, suscettibile di soluzioni aprioristiche ovvero di una qualsivoglia minuziosa codificazione di regole preventive.

In effetti, la molteplicità e la varietà delle vicende di cronaca e dei soggetti che ne sono coinvolti non consentono di stabilire ex ante ed in modo categorico quali particolari e quali notizie possano essere raccolti e diffusi.

Spesso, anzi, la pubblicazione che appare legittima in un determinato contesto, non potrebbe esserlo in un contesto diverso.

Come si è visto questo bilanciamento tra i diritti e le libertà di cui sopra resta in sostanza affidato in prima battuta al giornalista, ma il pericolo è che spesso anziché il diritto all’informazione venga privilegiato l’interesse, non altrettanto nobile e tutelato, al c.d. gossip ovvero, il che è ancor peggio, alla piu’ crudele curiosità legata alle miserie altrui, soprattutto se l’altro è un personaggio pubblico.

I rischi di una regolamentazione legislativa delle intercettazioni telefoniche sono evidenti. Difatti in un Paese nel quale l’illegalità, soprattutto dei colletti bianchi, sembra moltiplicarsi in modo esponenziale, invocare un drastico ridimensionamento dello strumento d’indagine delle intercettazioni suonerebbe come un segnale di resa o di rassegnazione alla criminalità d’élite.

Parimenti, il diritto-dovere di informare e di essere informati potrebbe essere vanificato da astratte previsioni limitative, magari dettate dall’indignazione estemporanea di qualche potentato.

L’impressione è che a prescindere da drastici interventi di carattere normativo il giusto equilibrio tra necessità investigative, diritto di informazione e tutela della privacy può essere assicurato innanzitutto dal rispetto, da parte dei magistrati, delle limitazioni di legge in materia di intercettazioni e l’utilizzo di tale strumento d’indagine solo in ipotesi di concreta ed effettiva necessità, ne costituirebbero il necessario presupposto.

Inoltre l’effettivo adeguamento, da parte dei giornalisti, ai principi stabiliti nel Codice della Privacy e nel Codice Deontologico, ne rappresenterebbe il giusto completamento.

Fonte: Altalex | di Michele Iaselli

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